פסק-דין בתיק עפ"א 14234-08-09

מבוא

1.        לפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום ברמלה בת.פ 2935/03 מיום 27.05.09. במסגרתו הורשעו המערערים בשימוש במבנה ובמקרקעין ללא היתר ובניגוד לתוכנית, בניגוד לסעיפים 145 ו-205 לחוק התכנון והבנייה, התשכ׳׳ה-1965 (להלן: ״חוק התכנון והבנייה״). גזר הדין ניתן ביום 12.7.2009, בגזרהדין הורה בית המשפט על צו איסור שימוש במבנה נשוא האישום, מתקן שידור סלולארי, שעתיד היה להיכנס לתוקף ביום 10.10.2009, וכן קנסות בסד כולל של -260,000 ש"ח.

2.        במסגרת ערעור זה מתבקש בית המשפט להורות על ביטולם של הכרעת הדין וגזר הדין.

לחילופין, מתבקש בית המשפט להפחית את הקנסות שהוטלו, וכן לקבוע כי צו - איסור השימוש אשר ניתן כנגד האנטנה הסלולרית, ייכנס לתוקפו בתום 18 חודשים מיום ההכרעה בערעור.

3.        המערערים 1-2 הינם החוכרים והמחזיקים של המקרקעין הידועים כגוש 4066 חלקה 2 בכרם בן שמן (להלן: ״המקרקעין״). מערערים אלה מוחזקים כבעלי המקרקעין והמחזיקים בבית פרטי מוקף חצר (להלן: "הבעלים״), שאיפשרו למערערת 3, חברה למתן שירותים סלולאריים להפעיל מתקן שידור סלולארי בשטח של 32 מ״ר שכולל מבנה יביל ואנטנת תורן קרקעי מעוצב כעץ דקל (להלן: ״האנטנה״).

4.        על המקרקעין נשוא כתב האישום חלה תמ״א 21, שהינה תוכנית מתאר ארצית לשימור אתרי מלחמת העצמאות (להלן: ״התוכנית״). האנטנה הוקמה בסמוך לקטע חומת היישוב ההיסטורי בן שמן, שמהווה גבול/גדר של אחת מצלעות מגרש הבעלים.

בנוסף לתוכנית החלה על המקרקעין, מצויים המקרקעין בשטחו של אתר עתיקות,  בהתאם להגדרתו בחוק העתיקות, תשל״ח - 1978 (להלן: ״חוק העתיקות״).

5.        בראשית שנת 1996, הוקמו בתחום חצרם של הבעלים מבנה המרוחק כחצי מטר מהחומה, ואנטנה המרוחקת ממנה בכ - 5 מטרים, ללא היתר בנייה, נשוא כתב האישום בבית משפט קמא בתיק 2935/03.

6.        רק בשלהי 1999 או בסמוך לכד, הגישו הבעלים ״בקשה להיתר בנייה או לשימוש במקרקעין״ לצורד הכשרת האנטנה, לועדה המקומית לתכנון ובנייה ״לודים״(להלן: ״הועדה המקומית״). הבקשה נדחתה על ידי מהנדס הועדה המקומית ביום 3.2.2000, בנימוק שמדובר באתר היסטורי המיועד לשימור.

7.        על אף האמור, נקטה מערערת 3 בהליך לגליזציה לאנטנה, וביום 21.6.2001 אישרה הועדה המקומית את הקמתה ללא צורך בהיתר כחוק, וזאת בהתאם לתקנות התכנון והבנייה (פטור מהיתר לעבודה או שימוש במתקני בזק באיזורים כפריים), התשנ׳׳ה - 1995 (להלן: ״תקנות הבזק״). תוקפן של תקנות אלה היה קצוב והוארך מזמן לזמן על ידי שר הפנים, לעיתים אף רטרואקטיבית.

8.        הליכים משפטיים קודמים להגשת כתב האישום            

8.1.      על החלטת הועדה המקומית הוגש ערר (ערר 222/02) על ידי תושבי בן שמן לועדת הערר המחוזית - מחוז המרכז (להלן: ״ועדת הערר״). ביום 21.10.2001 ניתנה החלטת ועדת הערר לפיה תקנות הבזק לא היו בתוקף. הן פקעו לכאורה ביום 30.7.2001 ולכן נקבע כי בהתאם ללשון תקנה 5 לתקנות הבזק, יש לנהוג באנטנה בהתאם לתוכניות החלות וכל עוד לא ניתן היתר בנייה בהתאם לתוכניות, הרי שמדובר במתקן ללא היתר.    

8.2.      במהלך שנת 2001 הוגשה על ידי תושבי בן שמן תביעה אזרחית למתן צו הריסה כנגד האנטנה, בעילה של מטרד ליחיד ולציבור. ביום 21.10.2003 דחתה כב׳ השופטת ענת ברון את התביעה על הסף, בקובעה כי התובענה אינה מגלה עילה. בהתייחס להחלטת ועדת הערר, קיבל בית המשפט את הטענה כי הארכת תוקף תקנות הבזק על ידי שר הפנים, באופן רטרואקטיבי ורציף, מיום 31.7.2001, השמיטה את הקרקע תחת החלטת ועדת הערר. יש החלטה פוזיטיבית של בית המשפט כי חוקיות האנטנה אינה עומדת בספק.

בית המשפט מתח ביקורת על התובעים, שנמנעו מהבאת מלוא התמונה המשפטית בפני בית המשפט, לאחר החלטת ועדת הערר.      

9.        ההליך בבית משפט קמא

9.1.      ביום 9.9.2003 הוגש כתב אישום נגד המערערים על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובנייה ״מרכז״ (להלן: ״המשיבה״). על פי כתב האישום, הפטור שניתן לאנטנה לפי תקנות הבזק אינו חוקי ואינו תקף. הטענה העיקרית שעלתה בכתב האישום, היא למעשה מהות המחלוקת בין הצדדים, כמו גם הטענה העיקרית בערעור זה, והיא שאלת היקף תחולת התוכנית, תמ״א 21, על המקרקעין, והעימות בינה ובין תקנות הבזק, ומכאן השאלה באשר לתקפות הפטור מהיתר. בכתב האישום נטענו כי קיימים ליקויים לכאורה בפטור בהקשר לאישור רשות העתיקות וקווי בניין, אולם מעיון בפרוטוקולים כמו גם בפסק הדין נשוא הערעור נראה כי טענות אלה נזנחו, ונותרה רק השאלה העיקרית והמשפטית היא תחולתה של תמ״א 21, כאשר המערערים טוענים כי במקרקעין נשוא כתב האישום אין תב״ע מקומית או מפורטת, וכי תמ״א 21 חלה על חומת היישוב, כמתווה מדיניות, כאשר גבולות האתר ייקבעו בתוכנית מפורטת, שטרם הוכנה.

9.2.      במקביל לדיון בבית משפט קמא, ניסו הצדדים למצות את הליך הרישוי לבנייה. על אף הניסיון להזיז את המבנה היביל ולהרחיקו מהחומה, הועדה המקומית לא הסכימה להצעה ובסופו של דבר לא ניתן היתר בנייה.     

9.3.      המערערים טענו כי ״אין להשיב לאשמה״. לטענתם, המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה, ולו לכאורה, ונותרה רק השאלה המשפטית בדבר תקפות התוכנית. טענה זו של המערערים נדחתה על ידי בית משפט קמא. המערערים הודיעו כי מאחר ומדובר במחלוקת משפטית בלבד, הם מוותרים על העדת עדים, לרבות המערערים והתיק נקבע לסיכומים בכתב.

10.     הכרעת הדין בית משפט קמא